MÜDAFİLİK UYGULAMASININ ELEŞTİRİSİ VE ÖNERİLERİMİZ

(Ceza Davalarının Mutlaka Ceza Avukatları Tarafından Yürütülmesi Gerektiği Hakkında)

1.   Uygulamamız

Türk Hukuku uygulamasında avukatlar, her türlü davada görev alabilmektedir. Avukat, o davaya veya işe ilişkin herhangi bir uzmanlığı bulunmasa da her türlü görevi üstlenebilmektedir. Bu durum ise uygulamamızda çok fazla soruna neden olmaktadır.

Öncelikle, herkesin şikayet ettiği bir konu olarak avukat sayısını ele alalım. 31.12.2023, TBB verilerine göre Türkiye’de avukat sayısı 185.749’dur. Bir önceki sene ise 174.533’tü. Buna göre 10.000 avukat her sene ruhsat almaktadır.

Bir mukayese yapmak amacıyla aşağıdaki tabloya yer veriyoruz.

Tarih - 31.12.2013

Türkiye Nüfusu - 76.667.864 

Avukat Sayısı - 81.554

Nüfus/Avukat Sayısı - 940

-------------------------------------------------

Tarih - 31.12.2023

Türkiye Nüfusu - 85.372.377 

Avukat Sayısı - 185.749

Nüfus/Avukat Sayısı - 459

Görüleceği gibi, 10 yılda avukat sayısı 2 katına çıkmıştır. Bir avukat başına düşen nüfus sayısı ise buna paralel olarak yarısına kadar düşmüştür. Diğer ülkelerle bu rakamlara baktığımızda; ABD’de 270, Almanya’da 525, İngiltere’de 490, İtalya’da 454, İsviçre’de 1032, Avusturya’da 1751’dir. Görüleceği gibi her ülkenin yapısına göre bu sayılar oldukça değişebilmektedir. Ancak ülkemizde özellikle son 10 yıllık veriler incelendiğinde ne kadar plansız ve programsız bir şekilde hareket edildiği ve mesleğin hiçbir şekilde mantık kurallarına göre düzenlenmediği görülmektedir. Böyle giderse diğer tüm ülkelerden daha aşağıda bir sayıyı, çok yakın bir zamanda görmemiz işten dahi değildir. Bunun mesleğe vereceği zararı hesaplamak da mümkün olmamaktadır.

Tüm bunlara karşılık, mesleğimizde hiçbir düzenleme yapılmamaktadır. Örneğin, bu artış karşısında mesleğin başındaki yeni avukatın, başka bir avukatın yanında işe başlaması gerçeği karşısında, bu alanda bir düzenleme yapılmamış; avukatlar, asgari ücrete dahi katlanmak zorunda bırakılmıştır.

  Avukatlık stajının ise ne denli verimsiz ve avukat açısından ne kadar olumsuz bir süreç olduğu hepimizin malumudur. Stajyer avukatın ücret alması bile ülkemizde tartışma konusudur. Adliye stajının tamamen göstermelik olması ise yine ayrı bir sorundur.

Ancak bu yazımızın temel konusu, avukatlık mesleğinin genel sorunlarından ziyade, ceza muhakemesinde müdafilik uygulamasının artık berbat bir hale gelmiş olmasıdır.

Bu açıdan uygulamamıza bakıldığında, yeni avukatlar genellikle yalnızca ek gelir olması için CMK atama sistemine kaydolmaktadır. Buraya kaydolabilmek için aranan tek koşul birkaç hafta ders almaktır. Bu sayede birkaç hafta içerisinde avukat, sisteme kaydolmakta ve görev almaktadır. Burada uygulanan puan sistemi nedeniyle görev aldıkça puanı yükselen avukat, bir zaman sonra ise hiçbir görev alamamaktadır. Bu şekilde, genel olarak sürekli sisteme yeni kaydolan avukatlar zorunlu müdafilik görevlerini icra etmektedirler. Özellikle İstanbul Barosu’nun CMK eğitimlerinin oldukça nitelikli ve verimli olduğunu bilmekte isek de ülkemizin genelinde bu durum söz konusu bile değildir.

2.      Zorunlu Müdafilik Uygulamasının Varlık Nedeni

Suç şüphesi ve isnadı altındaki bir kişinin savunma hakkı, günümüz hukukunun en temel hak ve özgürlüklerinden olarak kabul görmektedir. Suç şüphesi yöneltilen kişi önce soruşturulmakta daha sonra ise kovuşturulmaktadır. Bu aşamalarda, kişi hakkında yakalama, gözaltı, ifade, arama, el koyma, tutuklama, adli kontrol, iletişimin dinlenmesi, sorgulama vs. birçok işlem yapılmakta ve bireyin temel hak ve özgürlüklerine de ağır müdahaleler gerçekleştirilmektedir.  

Bireysel savunma makamını işgal eden şüpheli veya sanığın karşısında, kamu gücünü elinde bulunduran ve ceza hukuku anlamında teknik bilgiyi haiz hakim ve savcı bulunmaktadır. Bu güç karşısında, henüz suçlu olduğu bilinmeyen şüpheli veya sanığın kendisini gereğince savunmasının mümkün olmadığı hemen anlaşılmaktadır. Bu nedenle de şüpheli veya sanık, hakim ve savcı gibi teknik bilgiyi haiz bir ceza hukukçusu tarafından savunulmalıdır. İşte bu düşünceyle modern hukuk sistemlerinde zorunlu müdafilik kavramı ortaya çıkmıştır.

Zorunlu müdafilik sistemleri, her suç yönünden olabileceği gibi bazı ağır suçlar veya istisnai hallerde söz konusu olabilmektedir. Yeni CMK, zorunlu müdafilik kavramını oldukça genişletmişti. Fakat sonradan yapılan düzenlemeyle bu uygulama daraltılmıştır. Şu anda zorunlu müdafi tayin edilebilmesi için isnat edilen suçun alt sınırı, 5 yıldan daha fazla hapis cezasını gerektirmelidir. Daha önceki uygulamamızda nitelikli haller göz önüne alınmazken güncel Yargıtay uygulamaları gereği artık cezayı ağırlaştıran nedenler de hesaba katılmaktadır.

Özetle, ağır olduğu kabul edilen suçlar yönünden veya istisnai hallerde (şüphelinin çocuk olması, şüpheli hakkında tutuklama talep edilmesi vs.) şüpheli veya sanığın mutlaka müdafisi bulunması gerekmektedir. Yukarıda da belirttiğimiz gibi zorunlu müdafilik, şüpheli veya sanığın, hakim ve savcı karşısında, teknik bilgiyi haiz bir hukukçu tarafından savunulması gerekliliğidir. Böylece, müdafi yardımından yararlanma hakkı da temel haklar arasına girmiştir.

3.      Zorunlu Müdafilik Uygulaması ve Önerilerimiz

Uygulamamıza bakıldığında ise tüm bu teorik altyapının adeta sömürüldüğüne tanık olmaktayız. Sözümüz meclisten dışarı olmakla beraber genel olarak tanık olduğumuz üzere, zorunlu müdafiler, yaptıkları işin bilgisini haiz olmadıkları gibi işlerine önem dahi vermemektedirler.

Kolluk ifadesinde hiçbir katkısı olmayan, savcılık ifadesinde veya sulh ceza hakimliği sorgusunda yalnızca şablon ifadelere onay veren, şüpheli veya sanığın savunmalarına iştirak etmekten başka bir sözü olmayan, dosyadaki hiçbir hukuka aykırılığı dile getirmeyen, bırakın dile getirmeyi, tutukluluk oturumu öncesinde dahi dosyayı inceleme gereği duymayan, esasen kendisinin ceza hukuku bilgisi de olmamasına rağmen yalnızca ek gelir amacıyla imza atmak suretiyle bu görevi ifa eden çok fazla meslektaşın varlığına tanık olduk.

Bu durumun kabul edilebilir hiçbir tarafı bulunmamaktadır. Buna karşılık ise, CMK ödemelerinin çok düşük olduğu, angarya yasağına aykırı uygulama yapıldığı, bu ücretlerin de çok geç ödendiği vs. sorunlar ileri sürülmektedir. Belirtmek isteriz ki bu sorunların hepsi tamamen gerçek ve çözülmesi elzem sorunlardır. Ancak bunlar hiçbir surette, savunma hakkının gereği gibi yerine getirilmemesine bahane teşkil edemez. Zira avukat, CMK sisteminde gönüllü olarak yer almaktadır. Ücretlerin düşük olduğunu bilen bir avukat istemezse sistemde görev almayabilmektedir. Hem ücretlerin düşük olduğundan yakınıp hem de sistemde görev alarak “bu kadar paraya ancak bu kadar hizmet” şeklindeki bir düşüncenin kabulü mümkün değildir. Öte yandan, bu düşünceyle, şüpheli veya sanığın savunmasını üstelenebilecek teknik donanımı haiz müdafilerin de görev alması engellenmektedir. Zira, baroların puan sistemi buna neden olmaktadır.

Diğer yandan, zaten alanında uzman bir avukatın zorunlu müdafilik yapması tercih edilmesi gerekirken tam tersine mesleğin başında, henüz alanında uzmanlaşmamış kişilerin ilk önce görevlendirilmesi de ayrı bir sorundur.

Seçimlik müdafi açısından da aynı oranda olmamakla beraber benzer sorunlar gündeme gelmektedir. Seçtiği müdafinin hukuk bilgisini denetleme imkanı olmayan şüpheli veya sanıklar, hayatında doğru düzgün ceza davası dahi görmemiş avukatları, çevresinin yardımıyla bir şekilde bularak onların sözüne inanmaktadırlar. Maalesef ki bu avukatlar da “işi hallederiz” mantığı ve sözleriyle, hayatında doğru düzgün ceza duruşmasında bulunmamasına rağmen işi kabul etmekte ve gereği gibi yerine getirmemektedir. Bu şekilde, esasen hukuk davalarında uzmanlaşmış birçok avukatın, bir şekilde kendisine gelen ceza davalarını da kabul ettiği ve fakat bilgisi olmadığından, gerekli yardımda bulunamadığı, hatta olmayacak yerde ikrarlara neden olduğu, dosyadaki hukuka aykırılıkları tespit edemediği ve sair birçok soruna neden olduğuna da doğrudan ve defalarca, bu gerçeğe hayretle tanık olmak zorunda kaldık.

Kanımızca müdafilik kurumu, avukatlık kurumunun özel bir alanıdır. Kamu hukuku içerisinde yer alan ceza ve ceza muhakemesi hukuku bağlamında müdafinin, görevini iyi yapması, bizzat Devletin istediği ve aslında bunu temin etmek zorunda olduğu bir husustur. Zira ceza muhakemesinin amacı, adil yargılanma hakkına riayet etmek suretiyle maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ise, tez-antitez ve sentez ile mümkündür. Müdafi burada, antitezi temsil eder ve kamusal savunma makamını işgal eder. Antitez olmadan hiçbir ceza yargılaması meşru değildir. Devletin de temel amaç ve görevleri arasında bu yargılamanın meşru olmasını sağlamak yer almaktadır.

Bu şekilde bir uygulamayla, esasen ceza ve ceza muhakemesi hukukunun temel ilkelerini dahi bilmeyen, dosya incelemekten aciz, hakim ve savcının gerçekleştirdiği hukuka aykırılıklara gözünü kapayan bir müdafi hayal dahi edilmemelidir.

Bir ceza muhakemesinde, şüpheli veya sanığın, yanında olan tek kişi müdafidir. Müdafinin de onu yalnız bırakması halinde orta çağ hukukuna geri dönmekteyiz.

Bu sorunun çözülebilmesi için somut adımlar atılması gerekmektedir. Kanımızca ilk ve en önemli adım, avukatlıkta uzmanlaşmaktır. Genel olarak ülkelerde her avukat her davada görev alabilmekte ise de farklı uygulamalar da söz konusudur. Örneğin Almanya’da uzman avukatlar yönetmeliği bulunmakta olup kriterleri karşılayan avukatlar ilgili hukuk dalında uzman avukat sıfatını almaktadırlar (Fachanwaltsordnung - FAO). Kuşkusuz ki her ülkenin kendine has dinamikleri olduğundan uygulamalar farklılaşmaktadır.

Bizim ülkemizde bu denli berbat bir uygulama karşısında öncelikle ceza avukatı ve hukuk avukatı ayrımının yapılmasının şart olduğu kanaatindeyiz. Tasavvurumuza göre, öncelikle fakülteden mezun olan kişinin hukuk mesleklerine giriş sınavından başarılı olması gerekir ki zaten 2024 yılında artık bu sınav uygulamaya geçecektir. Ancak biz bu sınavın iki ayrı alanda yapılması gerektiğini düşünüyoruz. Şöyle ki, ceza hukuku mesleklerine giriş sınavının ayrı olarak düzenlenmesi gerekmektedir. Bu sınavdan başarılı olan kişiler, ceza avukatlığı stajına başlayacaktır. Bu stajın akabinde de ceza avukatı ruhsatını alan avukat, yalnızca ceza hukuku davalarında vekalet sözleşmesi kurabilecek ve yalnızca bu avukatlar CMK sisteminde yer alabilecektir. Bu şekilde belirli bir süre ceza avukatlığı yapan ve CMK sisteminde görev alan kişiler, ceza hakimliği veya Cumhuriyet savcılığı sınavına girmeye hak kazanacaktır. Böylece hakimlik ve savcılık sınavları da tamamen farklı olacaktır. Bu meslekler de şu anki uygulamamızda olduğu gibi değil avukat-hakim arasındaki ilişki gibi tamamen ayrılacaktır. Savcıların hakimliğe, hakimlerin savcılığa geçmesi mümkün olmayacak, bu meslek kurulları ayrılacak, savcılık ve mahkeme binaları da ayrı ayrı olacaktır. Ceza hakimliği veya Cumhuriyet savcılığı sınavından başarılı olanlar ayrıca kendi mesleğinde stajını yaptıktan sonra atanacak ve ayrıca coğrafi teminat dahil olmak üzere güvencelere sahip olacaklardır.

Böylece en azından, ceza avukatı, ceza hakimi ve Cumhuriyet savcısı meslekleri söz konusu olacak ve uzmanlaşma sağlanacaktır. Tıpkı mahkemelerdeki ihtisaslaşma gibi avukatlıkta da ihtisaslaşma çok ama çok önemlidir. Suç isnadı yöneltilen kişinin, alanında teknik bilgiyi haiz bir kimseden yararlanma hakkı vardır. Açıkladığımız nedenlerle bu hak, gereği gibi sağlanamamaktadır. Diğer yandan, CMK sisteminde görev alan avukatlara hakkaniyetin gerektiği ve en az tarifede yer alan avukatlık ücreti ödenmek zorundadır. Zaten kamu hizmetini haiz olduğu şüphesiz olan müdafinin ücreti, her türlü vergiden de muaf olmalı ve ayrıca ücretin ödemelerini, iddia makamını temsil eden Başsavcılık yapmamalıdır. Yine ücretler de zamanında ödenmeli ve ayrıca yol vs. makul bir masraf bedeli de belirlenmelidir. İstinaf ve temyiz aşamasında ise avukatın buralara gitmesi mümkün değilse yeni bir müdafi görevlendirilmelidir.

Böylece, ülkemizde zorunlu müdafilik küçümsenecek veya angarya olarak kabul edilen bir iş olmaktan çıkıp medeni ülkelerdeki gibi alanında en iyi avukatların icra ettiği ve hak ettiği saygıyı gören bir kurum olabilecektir.

Bu önerimiz pek tabi ki eleştirilebilir ve geliştirilebilir. Ancak şundan eminiz ki, şu anki uygulamamızın devam etmesi mümkün değildir.